下放地方立法權后,立法權完全集中于中央的格局得到改變,地方立法迎來了繁榮發展時期,地方普遍有立法的激情和沖動。但在地方立法“不得與上位法相抵觸”的“不抵觸”原則下,在嚴格合法性審查的要求下,在中央與地方的立法關系上,存在著“看齊”與“特殊”的對立張力,存在著“法制統一”與因地制宜的矛盾困境。地方立法到底有多大的發展空間,如何釋放地方立法的活力,如何立出管用之法,成了個大問題。

　　一、“地方性事務”模糊

　　“地方性事務”是聯邦制下的一個特指概念,它與“中央事務”相對應。在聯邦制國家,一般通過憲法來劃分“中央事務”與“地方性事務”,因此“地方性事務”與“中央事務”是作為中央與地方分權的前提。

　　單一制國家,在憲法文本中并無“地方性事務”與“中央事務”劃分之規定,中央和地方沒有分權空間,中央事權與地方事權存在大量的交叉重疊之處,幾乎找不出何為“地方性事務”,在立法事項上也根本不存在只能由地方立法而不能由中央立法的情形。

　　《立法法》第72條、第73條雖然羅列了地方性事權,但“地方事務”到底是什么?有多大?是不清晰的,立法法對于“地方性事務”的范圍,采取的是“與上位法不抵觸”為原則,而對于設區的市,是以列舉的方式嚴格框定在“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面”,這種立法范圍的有限開放,是一種“減縮”“收控”的考量,屬于“管理性”立法。

　　在單一制下,法制一統,中央立法無處不有、無處不在,地方性事務不具有獨占性、排他性,地方立法的調整范圍、調整對象、規制手段受到中央立法的嚴格約束限制,重要的許可、處罰和強制之設定權完全收歸中央。1.處罰的種類只允許法律、行政法規創設,地方性法規不得染指；2.不斷限縮處罰、許可、強制措施的設定權,留給地方性法規只有有限的處罰,只能“設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰”；3.不得增設行政許可,對行政許可條件作出的具體規定,不得增設違反上位法的其他條件。法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規定的,地方性法規不得作出擴大規定,法律中未設定行政強制措施的,不得設定行政強制措施。尚未制定法律、行政法規的,地方性法規才“可以設定行政許可”,“尚未制定法律、行政法規,且屬于地方性事務的”,地方性法規才允許設定查封、扣押的行政強制措施。

　　從程序上講,采取批準、備案與說明義務等措施,要報送省、自治區的人民代表大會常務委員會進行合法性審查,“同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的”,才能批準生效。

　　因此,《立法法》雖然打開了地方立法的大門,但并沒有界定清中央與地方立法的各自邊際,中央與地方的立法權劃分,只具有形式上的象征意義,在確保中央權威和法制統一的大前提、大背景下,在“不抵觸”的嚴格尺度下,地方立法若想有所“突圍”“創新”,是要受到嚴格的合法性審查,如想“有所作為”,增設制度、增加手段,只要與上位法“不一致”,就有可能是“放水”,是“抵觸”,引發爭議,質疑,警覺,就會成為風險,要問責。因此,表面上看,地方立法很熱鬧,實質是越來越趨于慎重、嚴格和保守,發展空間受到嚴格限制。

　　二、可用“辦法”不多

　　在立法實踐中,上位法的規定和現實存在明顯差異,一些上位法規定的處罰、許可、強制,對于實際的管理工作來說是不夠用的,地方政府及其職能部門在執法過程中,經常面臨著立法空白、模糊抽象、不可操作的困擾,面臨著上位法無法滿足執法需求的情形,面臨著法律依據不健全、執法手段不夠用、合法行政無保障的困境,存在處罰不夠用、許可空間小、強制手段少的狀況。

　　1.行政處罰權限不夠用。《行政處罰法》無法滿足社會復雜多樣的處罰需求,很多地方出現了創設新的處罰種類、擴大行政處罰幅度、新增行政罰則等情形。如,創設信用處罰,將違反法律法規的公民、法人或者其他組織納入社會征信系統中,剝奪違法者獲得各種權益的資格等；比如,某些違法行為的違法成本太低,為了嚴厲打擊該種違法行為,一些地方提升了罰款幅度,超過法定的處罰額度；再如,上位法沒有規定具體的處罰措施,一些地方政府為了執行落實對違法行為的法律責任,增設了罰則。

　　2.行政許可空間不夠大。部分地方性法規在擴大或者縮小許可范圍、增加或者減少許可條件、改變禁止性規定等方面,設定了與上位法規定不一致的許可條件。

　　3.行政強制手段不夠使?！缎姓娭品ā芬幎ǖ男姓娭拼胧┯形宸N,行政強制執行方式有六種。然而,一些地方性法規超出了查封和扣押這兩種強制措施。如“封堵排污口”,又如“銷毀”“扣留”,這些都不屬于《行政強制法》規定的強制手段,存在著合法性問題。

　　如此,地方立法面臨著新的挑戰。要么,不顧客觀實際,盲目照抄、復制,大量雷同,沒有特色,充斥著大量指導性、倡導性、宣言性的條款,沒有“牙齒”,沒有“法味”,立法的意義和價值有限；要么,作出某些超越行政處罰、行政許可和行政處罰的突圍冒險,出現了“下位法超越上位法”的抵觸現象,在全國人大對云南環境保護條例的專項清理中,在現行有效的175件單行條例中,120件涉及生態文明建設,其中有56件就與上位法的規定不相符合,85%的處罰幅度與國家不一致。如果一旦啟動合法性審查,完全有可能被視為抵觸,不合法,面臨著無效的后果。造成這種“不合法”,還不能單純地指責是地方立法人員的素質問題,不懂法的問題,而是這種做法,往往更符合當地的實際情況,更能滿足現實的社會治理,更能解決一些現實問題。

　　三、地方立法的發展空間

　　黨的十九大以來,強調依法立法,按照“有件必備、有備必審、有錯必糾”的原則,加大合法性審查力度。機械、僵化地復制、抄襲上位法,不行,越權、超越、創新,也不行。如何解決避免“立法短路”“法規打架”,如何為地方治理騰挪足夠的立法空間,提幾點不成熟想法。

　　(一)滿足地方治理訴求

　　中國是個大國,各地情況千差萬別,國家立法供給不足,需要地方立法予以細化、補充、落地,地方立法的閘門一經打開,立法需求呈不斷高漲的態勢,應給以必要的引導、鼓勵或“試錯”。立法無所作為,立法的價值大打折扣,地方立法權來自中央的“委托、授權和安排”,應通過授權方式,妥善處理中央與地方事權劃分。

　　1.對于先行立法。先行立法屬于創制性立法,不存在上位法,從理論上說,應當具有完整的立法權,鼓勵地方探索、創新。當然,在立法實踐中,完整的、純屬地方事務的專屬立法權極為少見,一旦著手立法,總會在某些具體內容上碰到上位法,因此,創新也不能任意妄為,不能違背上位法的精神和原則。

　　2.對于執行性立法,應當尊重上位法的立法規定,不能進行立法突破,當然,在能夠實現上位法目的,確保法制統一的前提下,可以適當放權,允許地方有因地制宜的機變,由地方性法規來權衡具體的度與量,給予地方性法規行之有效的執法手段,既充分保障公民權利與自由,又能有效實現社會治理,允許地方立法增加違法行為并設定相應的行政處罰,調整處罰幅度,補充其他手段。

　　3.對于上位法規定的禁止性、義務性條款,但沒有具體的法律責任,沒有設定違法行為及處罰的,不能放任或虛置,地方立法可以規定相應的法律責任,予以補充完善。

　　4.在上位法規定之外的,地方立法可以根據實際需要,補充規定必要的、但有助于實現上位法目的的相關具體制度和要求,包括規定相應的違法行為及處理。對于上位法規定的各地必須嚴格執行的下限或底線的最低標準允許地方立法根據實際情況可以適當上調處罰標準,以更好地推動社會的法治治理效果。

　　(二)留出必要空間

　　從當下中國法治發展的進程看,“把矛盾和問題化解在基層”是國家治理面臨的重大問題,解決這個問題,得充分調動基層積極性,加大“回應型法”的構建力度。經濟社會發展水平不同,地區差異性長期存在,上位法應該充分考慮這種現實,為下位法處理應對各種復雜的社會事務提供立法空間,為地方立法留有余地。

　　從立法實踐來看,國家層面的立法,由于開會次數和會議時間有限,效率慢,需要地方立法規制的事項又非常具體、急迫、重要,尤其對于設區的市一級立法而言更是如此,因此,完全“等靠”上位法,“依據”上位法,不現實,也需“為了人民,依靠人民”,提高地方立法的質量。

　　當然,法律是統一的、一致的、平等的規范,不能片面強調它的特殊性,不能盲目崇尚“地方唯一”,不能過分追求所謂的“首創”“原創”或“獨創”,不能刻意去尋找“空白點”“差異點”或“創新點”,這會影響和削弱法制的統一和尊嚴,引起不必要的法律紛爭。為此,地方立法也必須保持必要的謙抑和服從,尊重并依據上位法,落實“越權無效”的法治理念,減少人為因素造成的立法沖突。

　　立法終究是要解決問題的,所謂“針對問題立法,立法解決問題”。不能因為害怕合法性審查的追責,不能因為繞開對重大爭議問題帶來的困擾,就放棄了必要的探索,如此,立法是安全了,但不管用。在判斷下位法與上位法規定是否不一致的情形時,不應該刻意追求與上位法在文字上是否完全保持一致,而是要理性地分析判斷地方立法是否給公民增加了實質上的負擔和義務,是否存在“放水”,不能僅僅因為形式上規定的不一致,就武斷地認為地方立法與上位法之間存在立法沖突。

　　地方立法應該充分行使地方立法權限,充分發揮主動性、積極性、創造性,結合本地方的具體情況、地方特色,因地制宜,有針對性地解決地方事務,與時俱進,盡最大可能克服立法的滯后性和僵硬性,防止機械僵化適用法條,在法律法規允許的框架下及時回應現實執法需求,應該是值得鼓勵和提倡的。